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第483期 鼓吹“香港独立”怎么不可以治罪?

对于”叛逆性质的罪行”和”煽动罪”,除非抵触香港基本法,除非被香港特区政府和立法会修改,否则就没有理由得不到执行。这是香港基本法第48条第(2)项规定的行政长官”负责执行本法和依照本法适用于香港特区的其他法律”应有之义,是第64条规定的香港特区政府必须遵守法律、必须执行法律应有之义。鼓吹”香港独立”者既然触犯了”叛逆性质的罪行”和”煽动罪”,就应当得到惩处,不合时宜、久远废除论可以休矣。

今年秋天,大学开学以来,香港中大、理大、城大、教大、岭大、树仁等的校园出现”香港独立”的横幅和标语。有朋友问了四个问题:一是可否治罪,可否以《刑事罪行条例》第9-10条的”煽动罪”治罪。该罪久未适用,被人称为陈年恶法,可否适用;二是”香港独立”的主张违反香港基本法,但如未能按本地条例治罪,是否影响基本法的权威;三是有见义勇为的大学生,撕下校园里”香港独立”的标语,有人报警,但警方以刑事毁坏罪处理了见义勇为者,荒谬包庇了主张”香港独立”者;四是校园”港独”事件是否属于校园内部管理的事务。

记得在去年5月全国人大常委会委员长张德江访港前夕,律政司司长袁国强曾表示要从《公安条例》、《刑事罪行条例》、《公司条例》和《社团条例》4个方面来处理”港独”问题。事经年余,想必袁司长已有腹稿定案,可圈可点,笔者不能也不宜越俎代庖。但对朋友的问题,不能不认真回答。由于篇幅有限,笔者只是回答有关能否治罪的第一个问题。

张挂”港独”标语触犯”煽动罪”

《刑事罪行条例》第3条”叛逆性质的罪行”(Treasonableoffences)和第9-10条的”煽动罪”(Sedition)早已解决了能否治罪的问题。张贴”香港独立”的标语,吸引大学师生驻足观看,不排除有人号召从事”香港独立”活动,这是触犯了上述”叛逆性质的罪行”和”煽动罪”的。

“叛逆性质的罪行”的行为表现很多,其中《刑事罪行条例》第3(1)(a)条规定”任何人意图达到废除女皇陛下作为联合王国或女皇陛下其他领土的君主称号、荣誉及皇室名称”是适合治罪的。在回归前,主张”香港独立”就是要求香港脱离女皇的管治,意图在香港废除女皇的君主称号、荣誉及皇室名称,该罪并没有说明采用什么犯罪手段,也就是说不论采用任何手段都可能治罪,鼓吹、张贴”香港独立”的标语,就算在内。

在回归后,上述法律没有抵触香港基本法的规定被保留,但要进行适应化。1997年2月23日全国人大常委会《关于根据香港基本法第160条处理香港原有法律的决定》要求进行适当的”替换”,”在适用时,应作出必要的变更、适应、限制或例外。”根据上述决定,政府应当研究一下,到底有什么适当的名词可以对”女皇陛下”、”联合王国”、”君主称号、荣誉及皇室名称”进行替换。

在《刑事罪行条例》中,”煽动罪”分两条表述。第9条说的是7项”煽动意图”,其中符合”香港独立”的煽动意图有2项,第(d)项是指”激起女皇陛下子民间或香港居民间的不满或离叛”;第(e)项是指”引起或加深香港不同阶层居民间的恶感及恶意”。香港是多元的移民社会,有不同社会立场和背景的人,港英当局当年的管治就是避免香港社会可能产生不同阶层和人群间引发失控的政治冲突。谁主张”香港独立”,意图激起、引起或加深这样的不满或离叛、恶感及恶意,就具有这样的煽动意图。

从目前香港媒体上的有关争论来看,香港校园中出现的”香港独立”的标语口号是具有这样的煽动意图的。在行动方面,第10条说的是4项”罪行”:第(a)项是”作出、企图作出、准备作出或与任何人串谋作出具煽动意图的作为”;第(b)项是”发表煽动文字”;第(c)项是”刊印、发布、出售、要约出售、分发、展示或复制煽动刊物”;第(d)项是”输入煽动刊物”。对于什么是”煽动文字”,该条指的是”具煽动意图的文字”;对于什么是”煽动刊物”,该条指的是”具煽动意图的刊物”。大学校园中,张挂”香港独立”的横幅和标语,就是展示、发表具有煽动意图的文字。

维护国家安全必然是良法

不论是”叛逆性质的罪行”,还是”煽动罪”,有人说是英国殖民统治时期留下来的保护英国国家安全的”恶法”。但根据《中英联合声明》中”现行的法律基本不变”的政策,以及”一国两制”的伟大构想,还是需要保留的。不能说保障英国国家安全的法律,就不能保障中国的国家安全,不能因为有少数罪犯觉得不舒服,就要废除。”叛逆性质的罪行”和”煽动罪”,对罪犯而言,必然是”恶法”,但对”一国两制”下的香港特区而言,对国家安全、社会秩序和公共道德的维护而言,则必然是良法。两者之间,没有必要、也没有可能搞平衡。

对久而未用的法律,罗马法有所谓法久未用、隐含废除(Desuetude)的原理,在受到罗马法影响的国家适用。苏格兰、南非、荷兰等国是如此,连实行普通法的美国也受到影响。但英国法并不承认这个原理。美国的律师是允许分成收费的(打官司输了不收费,赢了才分成),这就等于随着时间流逝废除了包揽诉讼罪。包揽诉讼(Conspiracy to commit maintenance 和 Champerty)罪,该罪有两种,一种是串谋干预诉讼,一种是分享诉讼利益。英国包揽诉讼罪溯源于13世纪,经过8个世纪,还是基本不变,香港普通法的法官也不承认这个原理。

《刑事罪行条例》第9条可援用

香港回归后,香港基本法提供了处理法久未用、是否隐含废除的解答。香港基本法第8条规定:”香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特区立法机关作出修改者外,予以保留。”该条否认法久未用、隐含废除原理的适用。香港原有法律不算太久远,不能采用这个原理,除非与香港基本法相抵触,或经香港特区立法会按法定程序修改。

对其他普通法地区的判例,香港基本法第84条也提供了简单的答案,就是可以参考,但不得成为先例。也就是说,香港特区法院在审理案件时对诸如此类的案件要以香港基本法加以审查,在不抵触该法的情况下,才可以援用。

“叛逆性质的罪行”和”煽动罪”应当如此看,除非抵触香港基本法,除非被香港特区政府和立法会修改,否则就没有理由得不到执行。这是香港基本法第48条第(2)项规定的行政长官”负责执行本法和依照本法适用于香港特区的其他法律”应有之义,是第64条规定的香港特区政府必须遵守法律、必须执行法律应有之义。鼓吹”香港独立”者既然触犯了”叛逆性质的罪行”和”煽动罪”,就应当得到惩处,不合时宜、久远废除论可以休矣。

作者:宋小庄 全国港澳研究会理事 深圳大学港澳基本法研究中心教授

来源:《香港文汇报》

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关键词: 香港 独立