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港媒:终审法院判决的逻辑困惑

香港终审法院日前对“双学”三人案件作出判决,终审法官都是普通法大家,笔者对这些法官非常尊重,也会贊同他们在其他许多案件中的观点。笔者知道,评论终审法院判决不是一件容易的事情,好在笔者是澳门大学的一位学者,不需要在香港法律界谋生,故斗胆就本案终审法院的部分判决发表点滴不恭敬的批评。权当抛砖引玉,希望就此受到香港法律界同仁的指教,也是一种活学活用法律的方式。

众所周知,裁判官和上诉法庭判决各奔东西,代表了不同级别法官对同一罪行完全不同的量刑合适度解读。终审法院的判决在两个极端结果中摇摆、寻求微妙平衡,确实下了一番工夫。笔者确实不理解为什么上诉法庭有设立量刑指引和量刑标准的权力,以及本案中适用权力的过程和结果都没有错,但就是改判本案裁判官判决的决定错了?带着这种“有色眼镜”,笔者认真学习了判决。希望与读者分享以下几点体会。

第一,既然终审法院已经决定上诉庭设立量刑指引的权力和此次设立的量刑指引无可非议,且以后案例需要遵循此指引,笔者认为不需要再研究终审法院肯定上诉庭指引有效的那部分判决。而仅仅需要研究为什么本案不能适用上诉庭量刑,或者为什么裁判官本案量刑合理部分。

第二,为了达到即认定上诉庭设立的量刑指引合理有效,且以后应当适用,但此次不能适用的目的,终审法院先明确表明它不同意上诉庭关于裁判官五个方面有错的结论。然后逐一驳斥这些结论。笔者对终审法院相关判决颇为迷惑。

为上诉庭设量刑指引

第三,不敢对终审法院不敬,但笔者认为终审法院在否定上诉庭关于裁判官没有恰当地考虑刑罚的威慑和制止功能(deterrence)的认定时、扭曲了威慑的概念。为了证明上诉庭错了,终审法院认为裁判官考虑到了威慑作用,因为她认为不能因为被告犯罪以后出现了“佔中”而惩罚被告。而在同一判决中,当肯定性的支持上诉庭关于刑罚的威慑和制止功能时,终审法院表示,上诉庭认为鉴于香港日益增多的动盪事件和大规模公众抗议,有必要强调刑罚的威慑和制止功能,以及惩罚大规格使用暴力的违法行为的立场上是正确的。

这两个地方对于所谓威慑和制止概念理解显然不同。前面终审法院认为裁判官考虑到了被告不应当因为其犯罪行为之后出现了“佔中”而受到重罚、与刑罚的威慑和制止作用相关,而后面则认为威慑和制止作用是针对香港日益增多的社会动盪事件和大规模暴力违法行为而言。显然,第二种涵义才是威慑和制止功能的正确解读,而终审法院也认为上诉庭的解读正确。但是,终审法院竟然违反法律逻辑,认为裁判官将本案的犯罪惩罚与发生在本案法罪之后的“佔中”一起考虑时,也是在考虑刑罚的威慑和制止功能。必须强调,在裁判官作出判决时,“佔中”已经是过去,不论如何惩罚,刑罚的轻重都不会影响过去已经发生的事件。这显然是对威慑和制止功能的误解或狭隘解释。终审法院此时的逻辑让人费解。

第四,与上诉庭不同,终审法院认为裁判官已经考虑了本案的规模和涉案人数,但认为本案发生的行为不是非常暴力,且其他参加冲击活动者不是特别暴力那种。对于上诉庭和裁判官对于冲击广场行为暴力程度判断的差别,终审法院强调这些问题是裁判官自由裁量权范围的事。本案裁判官对于当事人暴力和犯罪行为认知的判决真的合理吗?可以看几个事实。裁判官认为第一被告号召公众佔领广场时可能无法预见广场发生的情形,也不知道保安实际上会阻止他人进入广场。但是,事实上三个被告当天早上开会时就讨论过涉及刑事犯罪的可能性,且同时发放了被捕时注意事项的资料。既然早上就知道会有犯罪行为,怎么晚上反倒不知道了呢?裁判官没有事实认定错误吗?在讨论第二被告对犯罪的认知时,裁判官好像说第二被告不知道是否会有保安和警察阻止他人进入广场,且是在部分人突破防线进入广场后、广场第二次被增援的警察封锁后才知道有警察的参与。裁判官太天真或者机械地运用普通法常识吧。众所周知,公民广场于2014年7至9月上半月曾经关闭。其后,广场有3米高围墙,且只有三个入口。难道第二被告不知道这些变化吗?同时,在香港公共立法集会需要事先批准。三个被告26日早上的会议讨论内容也说明他们都知道硬闯广场涉及刑事犯罪。既然如此,裁判官如何能够天真地认为第二被告不知道会有警察阻止他们进入广场呢?第二被告记录在案的煽动口号包括:“我们已经打开了一扇门(lifted up a door)”、“让我们‘夺回’(recapture)广场”、“你关一次,我们就砸一次(Every time you close it down, we bust it! )”等,难道不足以显示第二被告知道违法行为的暴力程度吗?几百人参加,10位保安受伤,难道还不够暴力吗?裁判官期待哪种暴力才算暴力呢?裁判官是否将此次暴力程度与其后的“佔中”暴力程度相比之后、才得出不够暴力的结论呢?裁判官依据什么来设立香港违法集会暴力程度认定标准呢?在本案判决中,终审法院引用几个关于违法集会的案例,涉案被告分别判处监禁四周至十八个月不等。按照这样的量刑案例,本案涉及几百人非法集结,且有10人受伤,但刑罚显然低于过去的案例。终审法院是如何达到裁判官已经合理地考虑了涉案规模和暴力程度的结论呢?

判刑岂能较“七警案”轻

第五,上诉庭认为裁判官完全忽视了被告知道其行为会导致与保安和警察的冲突,且导致保安受伤。终审法院不同意此结论,认为裁判官已经考虑这些因素。基于同样的事实,裁判官认为保安受的是轻伤(minor),且没有证据证明被告直接伤害了保安。再者,终审法院和裁判官都认为被告的爬墙行为对他们自己会造成更大伤害。终审法院和裁判官都没有提供如何认定轻伤和重伤的标准。笔者对香港法院所实施的判定轻伤与刑罚的关系原则多少有些疑惑。

在“七警案”、即七个警察被指控殴打参加违法集会的曾健超案中,裁判官也认为曾健超没有受到重伤(可以推定没有重伤就是轻伤),但七位警察全部被判入狱两年。笔者无意将两个案子作出详细比较(其实也无法比较)。但确实非常困惑,10名保安被非法集结者打了,没有人需要入狱。而一个违法集会者“被打了”(假定警察真的打了),七个警察都要入狱。法院在释放什么信号?

第六,上诉庭认为裁判官忽视了被告从原来的合法集会转向冲击公民广场的非法集结的事实。在此问题上,上诉庭好像是批评裁判官给予被告从事非法集结过多的从轻处罚理由。但终审法院认为裁判官没有忽视非法性问题。我们可以回顾一下裁判官在判决中的几个观点。例如,裁判官考虑到被告都是初犯,关心政治,有实现其政治理想的激情,有参加学生运动的热情,应当考虑被告犯罪的动机和目的,以及犯罪后果的严重性,被告是真诚地表述自己的政治信仰,以及对社会的关心,不是为了自己获利,被告行为比后面发生的“佔中”行为更为轻微等。裁判官表达的这些观点不是在为被告减轻罪行吗?如果将非法行为视为非法行为的话,还需要这么多从轻的理由吗?

“双学”三人从未真诚认罪

第七,不同意上诉庭的判断,终审法院认为被告有认罪的态度和事实。终审法院强调说,由于裁判官听取了被告的口供,所以裁判官有资格作出被告是否真诚认罪的判断。笔者没有时间研究一审的资料。希望指出,如果被告在一审时做出的是无罪辩护的话,被告如何能够在庭审中真诚认罪和后悔呢?在书面判决中没有看到此类证据。再加上三被告现在的社会表现,公众自然可以判断三被告是否真的认罪。如果真的认罪,他们就不应该再鼓动他人和自己参与任何非法集结。据《文汇报》2018年1月31日报道,黄之锋等人于2018年1月30日“冲上东区区议会意图向选举主任施压,更在现场公然製造混乱,最终导致区议会流会。”此时距离裁判官认为被告有悔罪表现不到两年,距终审法院认为裁判官的裁定是正确的判决公布还差几天。法官们真的生活在象牙塔内吗?黄之锋是如何真诚认罪的?

本文提出的问题,即香港法官被政治化了吗?是一个无法回答的问题,且一定会引起很多争议。笔者无意也没有资格指责香港法官被政治化,也相信相比许多司法体制而言,香港法院和法官已经是相对超脱和相对独立的。但就最近一些与政治相关的判决中,笔者实在无法解读部分法律判决的理性,自然想到了法官的政治价值判断问题。根据本案法官姓名判断,一审裁判官是一位中国籍法官,上诉庭是三位中国籍法官,终审法院的五位法官则包括三位中国籍和两位英国籍。当然,姓名不一定代表国籍,笔者也仅是希望通过这样的简单事实提出一个法官国籍是否会影响法官价值判断的问题。没有结论,只是提出这样的问题。

终审法院审理本案的确实不容易,一方面终院全面肯定了上诉庭为下级法院设立量刑指引的权力,以及本案就指引本身所作出的正确判决;另一方面却决定上诉庭的指引不能影响本案。为什么?上诉庭的功能不就是改正下级法院的错误吗?本案的上诉庭是通过否定裁判官的部分结论,才得出裁判官量刑过轻的结论。而终审法院最终的结论是上诉庭设立的指引内容和标准都没有问题,应当成为以后案件的指引。就是不能改变本案的一审结果。难道终审法院在说上诉庭的理论层面没错,只是将正确的理论适用于本案的事实时错了。但是,笔者以上对于终审法院几个结论的分析也许能够说明,上诉庭对裁判官判决的解读并没有出错或者裁判官的部分观点确实错了。至于笔者是否已经正确地理解了裁判官的判决和终审法院的观点,则留待其他法律同仁自己决定。

法律追溯力问题一般都是与公平和当事人的期待相关。本案量刑指引只对以后案例生效的结论是否也是基于同一理性呢?不得而知。不可避免的问题是,香港法律对违法集会的判决是否已经构成了违法集会者对于刑罚的合理期待权呢?本案书面判决中援引了七个案例,这些案例并没有证明本案被告有权期待获得轻判。当然,终审法院在判决中多次强调裁判官的自由裁量权。但裁判官自由裁量权是否能够超越上诉庭改变裁判官判决错误的权力呢?当然不能。本案实质又回到了一审判决是否明显不当(manifestly inadequate)问题。上诉庭认为明显不当,因此改判。终审法院认为没有明显不当,遂撤销了上诉庭的判决。笔者前面对终审法院几点结论的分析显示,裁判官判决明显有问题。从学术角度看,上诉庭的判决更合理。当法律逻辑陷入困境、且法律和判例都缺乏明确指引时,法官个人的社会价值认同是否会潜移默化地影响他们的司法判断呢?这样的法理问题很难回答。但法官也是人,他们一定有自己的价值认同。但专业的法官更应该有意识地摆脱个人社会价值判断对其司法判决的影响。有多少法官能够真正做到呢?有多少法官能够保证在所有案件中都做到呢?

笔者有自知之明,知道自己的能力和悟性所限,也许自己的观点是错的。但既然法学研究没有禁区,同时批评任何法院判决也是言论自由的表现,故斗胆就这个在香港司法制度中一定会产生里程碑效应的判决发表几点想法。有不当之处,欢迎法律同仁批评指正。(原题为《香港法官被政治化吗?─读所谓“三子案香港终审法院判决”》,文章略有删节)

来源:大公网  作者:莫世健 澳门大学研究生院院长、法学教授

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