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宋小庄:用普通法处置“占中九犯”并非政治报复

4月9日,香港区域法院陈法官宣判“占中九犯”罪成,获准保释,等候判刑。“末代港督”彭定康随即批评,“港府以过时的法例检控,是政治报复”;反对派法律界中人亦持类似观点。对政府采用“公众妨扰罪”起诉9名嫌犯,笔者并不认为过时,也不认为是政治报复。9名嫌犯的犯罪基本事实都成立,没有任何嫌犯脱罪,只是个别嫌犯的个别罪名不成立。从判词可以看到,定罪是由相关的证据和有关法律推断的,并非政治报复。

其实,特区政府对违法“占中”以“公众妨扰罪”起诉,似嫌片面。“占中”是危害社会公共秩序的犯罪,但不限于公众妨扰,还有其他罪行,其造成社会动荡、法治破坏、经济损失、人心不安、引发旺角暴乱和“港独”暴行,不但危害社会公共秩序,而且危害国家安全,并非“公众妨扰罪”可以囊括,还有其他罪名可以追究,可以数罪并罚。

选择普通法的“公众妨扰罪”检控合理

判词对选择普通法上“公众妨扰罪”作了说明,“公众妨扰罪”有普通法(判例法)和成文法上的犯罪的分别,但选择普通法上的犯罪,不是纯粹量刑轻重的考虑,而是普通法上的罪行比成文法上的罪行,范围更为广泛。

香港基本法第8条规定:“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特区的立法机关修改者外,予以保留。”检控方选择以普通法或成文法的公众妨扰罪起诉,都是可以的。

但违法“占中”危害社会,后果极坏,香港经济损失极大,成文法的“公众妨扰罪”,量刑太轻,不相称,选择普通法的“公众妨扰罪”更为合理。

另一方面,基本法第84条规定:“其他普通法适用地区的司法判例可作参考。”采用普通法的“公众妨扰罪”,不但范围较宽,可以参考的司法判例也较多。对检控方的选择,虽然判词没有引述基本法的规定,但判词是有理由支持的。

对罪名是否过时,香港社会有不同意见,彭定康也不过人云亦云。在此涉及:(一)普通法“公众妨扰罪”是否过时。(二)如果过时如何处理。

对第一个问题,在英国刑法的教科书和案例汇编上,可以找到“公众妨扰罪”的最早案例大概是300多年前,的确相当古老。但古老的案例不等于过时。判词引述的2006年英国上议院法庭审理的R v Rimmington (2006)案,是最权威的普通法“公众妨扰罪”案例。判词引述的2018年R v Stockli(2018)是最近的案例。

普通法本身就是案例法,数百年前建立的案例未必过时,可以历久弥新,也可以翻旧变新,普通法的判例是不会、也不可能自行消灭的。在当代普通法的法庭打官司,有当事人的大状引述数百年前的判例,并非十分罕见。

除非有关判例被立法所修订,或被后来的法庭所推翻,否则,普通法不可能久废湮没。不像罗马法,如果法律条文太久未被引述,就可能完全消亡。香港采用的是普通法,彭定康没有搞清楚,就说特区政府用了过时的法律,只能证明他自己是法盲。

对第二个问题,以教唆诉讼(champerty)的罪名为例说明。该罪名起源于几个世纪前的英国,但美国早就无此罪名,律师与当事人打官司分成(分赃),是正常不过的。但在英国,直到1967年制定的刑法法(Criminal Law Act)才废除了此罪。该法没有引进香港,香港还有此罪,没有过时的问题,未经立法修订或经判例舍弃,依然存在,可以随时引述。普通法的法律要是有过时的问题,也应由立法机关或法官来决定,彭定康无权置喙,他不比法大。

“煽惑”违法可以入罪

还有意见认为,“占中九犯”的控罪和定罪是以言入罪。在“占中九犯”案中,总共起诉了6项罪名,排除了重复,就只有3项罪名。这3项罪名是“串谋犯公众妨扰罪”、“煽惑他人犯公众妨扰罪”和“煽动他人煽惑公众妨扰罪”。上述罪名的“串谋”、“煽惑”、“煽惑他人煽惑”似乎是以言入罪。其实,言论表达入罪也是常识,不知为何有人不明白;言论也是行为,也可以入罪的,例如诽谤、宣扬色情都属于言论的范畴,都可以入罪。

有人认为,只要不采用暴力手段,就可以免罪,此话误甚。违法“占中”标榜“爱与和平”,根本虚假。据警方统计,“占中”期间有130名警员受伤,“爱与和平”会伤害别人、会使人受伤吗。即使无人受伤,也可治罪。

所谓“占中”,据说有六个阶段,包括启蒙鼓吹、受蒙加入、设计方案、公民抗命、占领威胁、争取(无法理依据的)普选。前三个阶段都属于言论的范畴,但并非不可以治罪。香港法律对犯罪的准备、策划和鼓动,有两种应对方法:(一)与本罪挂钩。《刑事罪行条例》第159A条规定了串谋罪,第159C规定了罚则是与所串谋的罪行的严重程度相称的。《刑事诉讼程序条例》第101I条规定了煽惑的惩罚是与本罪挂钩,强调如本罪是普通法上的犯罪,煽惑本罪的量刑可以以最高刑论处。(二)不与本罪挂钩,煽动本身既是手段,也是目的。《刑事罪行条例》第9-10条的“煽动罪”就是如此。

“政治报复”论是不懂法的外行话

有些人看不起普通法,这是不懂普通法的外行话。“一国两制”和香港基本法保留香港原有法律是有智慧的,问题在于执行和适用。

如何处理“法不责众”问题。据报道,参与违法“占中”有一万多人,他们都触犯了“公众妨扰罪”,但如全部起诉,香港没有足够检控人员和办案人员。像“占中”这样大规模的违法运动,参与者都具有共同意欲,但大部分参与“占中”的学生仅起到次要作用,是从犯。对从犯,可以考虑从轻处罚,甚至免除处罚,这样做不违反法治。

而煽惑他人进行违法占领的少数人,是这场共同犯罪的组织者,是主犯。串谋、策划这场共同犯罪、提出非法口号,竭力要实现非法目的领导者,是首犯。这些煽惑、串谋等具有言论性质的行为,比具有行动性质的实际占领行为,更具社会危害性。针对“占中九犯”的检控、判刑,尤为重要。此非政治报复,乃是依法治港。

本案判词甚长,共246页、764段、246个脚注,阅读颇为费时。判词再次确认,“公民抗命”不得作为刑事罪的辩解理由,是正确的。大家关注4月24日的量刑,且拭目以待。

作者:宋小庄 全国港澳研究会理事 深圳大学港澳基本法研究中心教授

来源:文汇报